BDSM och juridik

Författat av Tenja, yrkesverksam tingsrättsdomare och bdsmutövare

 

I Sverige är i princip allt fysiskt våld kriminaliserat. Den som utövar våld mot en annan person riskerar att dömas för misshandel i enlighet med 3 kapitlet 5 och 6 § § brottsbalken (1962:700, BRB). Om vissa förutsättningar är uppfyllda kan dock samtycke från den som utsätts för våld vara ansvarsbefriande. Detta följer av 24 kapitlet 7 § BrB.

I 24 kapitlet 7 § BrB stadgas att:

”En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig.”

För att inte begå en straffbargärning i samband med våldsutövande måste alltså två förutsättningar vara uppfyllda:

  1. det måste finnas samtycke och
  2. gärningen får inte vara oförsvarbar.

Samtycke

För att ett samtycke ska vara ansvarsbefriande krävs att det är fråga om ett rättsligt giltigt samtycke. Samtycket måste vara specifikt och avse hela den aktuella gärningen. Däremot behöver samtycket inte ha en viss form för att vara giltigt. Även ett tyst samtycke kan vara ett giltigt samtycke.

För att ett rättsligt giltigt samtycke ska föreligga krävs att vissa kriterier är uppfyllda. För det första måste den som lämnar samtycket måste vara behörig att förfoga över det aktuella intresset. Vid misshandelsbrott och övriga brott mot person är det den som utsätts för en gärning som är den behörige. För det andra måste den som gett sitt samtycke vara kapabel att förstå innebörden och konsekvenserna av samtycket. För det tredje måste den samtyckande ha full insikt om alla relevanta förhållanden, exempelvis vilka risker gärningen innebär. För det fjärde måste samtycket ha getts frivilligt. Är dessa förutsättningar uppfyllda föreligger alltså ett giltigt samtycke. I detta sammanhang bör dock poängteras att en undergiven när som helst kan dra tillbaka sitt samtycke.

Oförsvarlig gärning

Utöver att det måste finnas ett giltigt samtycke krävs att gärningen inte är oförsvarlig. Detta innebär att en gärning kan vara straffbar även om den undergivna gett sitt samtycke till gärningen. Detta har sin förklaring i att lagstiftaren ansett att samhället inte bör tillåta hur grova ingrepp som helst i den enskildes kroppsliga integritet. Det går inte att säkert uttala sig om vart gränsen mellan en tillåten och otillåten gärning går. I regel är det dock inte straffbart att med någons samtycke tillfoga denna smärta eller ringa kroppsskada. Som framgår av lydelsen i 24 kap. 7 § BrB är det fråga om en helhetsbedömning där domstolen har möjlighet att beakta skada, kränkning, fara, syfte och övriga omständigheter. Det står däremot klart att det aldrig är möjligt att samtycka till grov misshandel.

 

Råd till den som är dominant

Kommunicera

För att undvika missförstånd och riskera att gå över gränsen bör du som dominant vara noga med att ta reda på vilka handlingar som den undergivna, vid varje enskilt tillfälle, samtycker till och inte. Att en person delar med sig av sina sexuella fantasier är inte tillräckligt för att ett giltigt samtycke ska anses föreligga. Tänk på att samtycket måste avse hela den aktuella gärningen. Att någon samtycker till en örfil innebär med andra ord inte att det även finns samtycke till att bära handbojor. Därför är det av största vikt att ni, eventuell före utlevnad, kommer överens om vilka aktiviteter som ska ingå och inte. Domstolen har i ett flertal fall gett uttryck för att det ålegat den tilltalade att förvissa sig om att målsäganden har samtyckt.

Vidare bör du tänka på att den som är undergiven när som helst kan dra tillbaka sitt samtycke. Den som samtyckt till örfilar före det att utlevnaden påbörjas kan alltså dra tillbaka sitt samtycke när som helst under akten. Det är därför viktigt att den som är undergiven ges möjlighet att signalera om hen önskar att aktiviteten avbryts. Stoppord kan vara en bra lösning. Om den som är undergiven inte har möjlighet att tala bör hen kunna avbryta genom andra signaler. Om den undergivne signalerar att hen inte vill fortsätta – avbryt direkt! Saknas samtycke och du som dominant förstår det är handlingen straffbar.

Var nykter

Utöva aldrig onyktra. För att ett rättsligt giltigt samtycke ska föreligga krävs, som ovan framgått, att samtycket lämnas frivilligt och att den samtyckande har full insikt om alla relevanta förhållanden. Är den samtyckande onykter ökar risken för att denna inte är vid sina sinnens fulla bruk och därmed inte är kapabel att lämna ett giltigt samtycke. Risken för att begå en straffbar gärning är således större.

Var realistisk  

Ett samtycke kan inte sträcka sig inte hur långt som helst. Vissa gärningar är helt enkelt inte försvarbara ur ett juridiskt perspektiv. Då spelar det ingen roll om samtycke har lämnats eller inte. Handlingen är likväl straffbar och du riskerar att dömas för densamma.

 

Råd till den som är undergiven

Kommunicera

Var tydlig med vad du vill vara med om och inte. Kom ihåg att det faktum att du inledningsvis har gett ditt samtycke till vissa aktiviteter inte betyder att du måste fullfölja dessa. Du kan när som helst ta tillbaka ditt samtycke. Ha alltid stoppord eller andra signaler som innebär att aktiviteten genast ska avbrytas. I de rättsfall som rör BDSM och misshandel har frågan om vad som kan bevisas då målsäganden förnekar att samtycke har lämnats aktualiserats. Ju tydligare stoppsignaler som finns för att avbryta desto större är chansen att vinna framgång i en process där frågan om den tilltalade förstått att samtycke saknats aktualiseras.

Var nykter

Ta det säkra före det osäkra. Berusning utesluter inte att ett giltigt samtycke kan ges, förutsatt att den samtyckande kan förstå innebörden av samtycket. Vid en eventuell rättegång kan det vara svårt att visa att man inte har förstått innebörden av lämnat samtycke. I Högsta domstolens avgörande NJA 2004 s. 176 konstaterade domstolen exempelvis att den utredning som lagts fram i målet inte kunde anses ge underlag för att målsäganden inte skulle ha förstått innebörden av sitt samtycke.

 

Redaktionstips: – OM BDSM, SAMTYCKE OCH SOCIAL ADEKVANS (nedladdning av pdf)